自2020年1月以来，“新型冠状病毒肺炎疫情”（“新冠肺炎疫情”）的爆发引起了全国各界乃至国际社会的高度关注。随着各地政府采取严厉的疫情防控措施（例如封禁交通、部分社区及公共场所、企业延迟开工、学校延迟开学等），人们正常的社会生活和经济秩序皆受到影响。其中，诸多合同的履行也必然受到了不同程度的影响。本文拟分析“新冠肺炎疫情”是否属于不可抗力，其在合同履行司法实践中的适用，及其相应的法律后果。

一、“新冠肺炎疫情”构成“不可抗力”的判定

《民法总则》第180条和《合同法》 第117条均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在主观上，不可抗力是当事人订立合同时所不能预见的；在客观上，不可抗力是当事人不能避免，也不能克服的。通说认为不可抗力包括自然灾害、政府行为及战争、罢工、恐怖行动、传染性疾病等社会异常事件。

世界卫生组织将“新冠肺炎疫情”列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且因“新冠肺炎”表现出极强的传播力，决定采取甲类传染病的预防、控制措施。从疫情暴发至今，医学界尚未能够确定确切的传染源，且目前对此尚无确切有效的药物和治疗方法。各地政府也采取了严格的防控措施以制止疫情的蔓延。

综上，“新冠肺炎疫情”（包括出于防控疫情目的而采取的行政防控措施）基本上可以认为是属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质可以被认定为不可抗力事件。

二、构成“不可抗力”的法律后果

《民法总则》第180条规定因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。根据该条规定，不可抗力属于法定的免责事由。《合同法》第117条规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响程度，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。可见《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部免责和部分免责两种方式。即合同履行在“不可抗力”影响的范围内免除责任，而非一概免责。

至于合同能否解除，则需要根据不同的不能履行类型进行判断。“不可抗力”导致的合同不能履行，可以细分为合同完全不能履行、合同部分不能履行及合同延迟履行三种情形。具体如何判断将在下文阐述。

三、我国司法实践中不可抗力的适用及司法救济

在我国的司法实践中，考虑不可抗力是否对某些具体合同关系及其履行造成影响，及如何处理合同关系，需根据双方约定的合同目的、合同内容、合同签订时间、地点及合同履行等具体情况来严格确定。若“新冠肺炎疫情”导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行，则在处理合同履行纠纷中，可以适用有关“不可抗力”的规定。这里需要注意的是，在这种情况下，还需符合合同各方在签订合同时必须无法预见到“新冠肺炎疫情”的爆发，或在疫情爆发之前签订合同，否则不能适用有关“不可抗力”的免责规定。

（一）可适用不可抗力免责规定的合同后果

在处理适用不可抗力的案件中，原则上对于部分不能履行或者延迟履行的合同，法院一般不会判决合同解除，而是会结合当事人的诉讼请求判决延期履行或部分履行。对于合同完全不能履行的，或者延迟履行或部分履行不能实现合同目的的，法院可以根据当事人的请求判决解除合同。(搜狐网https://www.sohu.com/a/370026067_806432)

需要提请注意的是，根据《合同法》第118条，在主张“不可抗力”作为免责事由时，解除合同一方应及时通知对方，以减小可能给对方造成的损失。为此，解除合同方需要举证其已经依法履行了通知义务，并在合理期限内向相对方提供了因不可抗力导致合同履行不能的证明。另一方收到通知后因未采取措施造成的扩大损失，不应由合同解除通知方承担。

（二）不适用不可抗力免责规定的合同的特殊救济

根据上文所述，若疫情导致合同根本履行不能，则当事人可主张不可抗力以免除相应责任。但对于那些不应适用不可抗力规定的案件，合同在疫情的影响下没有履行不能，但是按原合同履行会对一方当事人的权益有重大影响或显失公平，在这种情况下，可以将疫情认定为“情势变更”，适用公平原则作出裁判。这与2003年“非典”疫情期间最高人民法院的处理意见相一致。当年最高人民法院发布通知明确了因“非典”疫情导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行的，可视之为“不可抗力”。由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条的规定，这里提及的“情势变更”是指，“合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

由此可见，对不可抗力适用的认定较为严格，需要判定该事件是否导致合同当事人根本不可能履行合同义务。而情势变更适用的认定，则只需判断该事件是否导致合同当事人履行困难或显失公平，即一方是否需要花费巨大的代价来履行合同义务。

不可抗力属于法定的免责和合同解除事由。除非双方因合同履行发生纠纷，否则无需法院介入。而情势变更的适用需要当事人向法院请求，由法官根据案件具体情况作出是否变更或解除合同的决定。

四、“新冠肺炎疫情”对几种常见合同履行的影响

2020年2月16日，在上海市“新冠肺炎疫情”防控新闻发布会上，上海市高级人民法院副院长表示因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。(中国长安网https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658681261317275088&wfr=spider&for=pc)上述指示进一步明确了上海地区有关法律的适用原则。同时，也为受“新冠肺炎疫情”影响的合同履行的处理提供了指导意见。下面笔者对可能受“新冠肺炎疫情”影响的几种常见的合同履行问题分享经验如下： 

（一） 租赁合同

在租赁关系中，出租人的主要合同义务为向承租人提供租赁物，承租人的主要合同义务为及时缴纳租金。对于因疫情原因承租人是否可以主张“不可抗力”并要求出租人减免租金或解除合同，需要根据合同履行期限、履行内容、疫情影响程度及因果关系等相关因素做出判断。

“非典”疫情期间，山西省长治市中级人民法院曾判定“非典”疫情属于不可抗力。因抗击“非典”某酒店关门歇业5个月，依法应免除承租人在此期间的租金。

但是疫情构成不可抗力并不是一概而论。2020年2月15日，浙江宁波海曙区人民法院受理了两起因“新冠肺炎疫情”引发的租赁合同纠纷。法院认为“新冠肺炎疫情”防控措施对该两起案件的合同履行产生了一定影响，但该影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，疫情结束后该两份租赁合同均可以继续履行，合同目的可以实现，故承租人无权以不可抗力为由要求解除合同。(凤凰网资讯http://news.ifeng.com/c/7u74dLEaDLv)其中，第一起为车辆租赁案件。原告网约车司机称因疫情影响，政府采取小区封闭政策，该情形构成不可抗力，要求解除双方之间的租赁合同，并要求被告退还押金。经协商，原告最终同意继续履行合同，并愿意与被告共同承担因疫情影响减少的租金损失。第二起是房屋租赁合同纠纷。原告将房屋租赁给被告用作网约房。双方约定房屋租赁期间为5年。随后受新冠肺炎疫情影响，涉案房屋所在的楼房采取全封闭式管理，不允许外来人员进入。被告认为涉案房屋已无法正常使用，符合不可抗力情形，要求与原告解除合同。原告诉称双方之间的合同长达5年，此次新冠肺炎疫情不足以影响合同的继续履行，被告解除合同系违约行为，要求被告支付违约金。最后双方达成调解，被告同意支付违约金，且不要求原告退还尚未到期的租金。

由此可见，虽然当前新冠肺炎疫情可以被认定为不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，但在具体的合同履行中对不可抗力情形的认定仍然需要综合考量前述分析的各种因素。

（二） 服务合同

服务合同主要包括旅游合同、运输合同、中介合同、顾问合同、财会及法律服务合同等。有关旅游合同。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布紧急通知要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。该紧急通知显然对履行相关旅游合同产生了重大影响，笔者认为，旅游合同的双方可以据此主张疫情已构成不可抗力。

倘若疫情以及相应的防控措施对履行旅游合同影响较小，则违约方不能主张不可抗力。《最高人民法院公报》2005年第2期中公布的《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案》的处理也印证了这一处理原则。该案中法院认为，所涉旅游合同履行时，我国虽然出现了“非典”疫情，但疫情范围很小，不构成对普通公众日常生活的危害，即本案中“非典”疫情不构成“不可抗力”。

有关中介合同、顾问合同、财会及法律服务合同，若“新冠肺炎疫情”对该类合同的履行影响较小，则法院一般不会支持违约方要求适用不可抗力从而免除责任的主张。理由是，虽然各地政府要求延迟复工，但服务提供方可以通过在家办公等方式履行有关合同，因此，“新冠肺炎疫情”就不能被认定适用不可抗力的有关法律规定。但如果根据合同约定，在履行服务合同过程中，涉及实地走访、现场调研等活动，且该类活动因政府管控措施而受到限制，那么此类合同的履行，则可适用不可抗力的有关规定，进行变更或解除。

（三） 施工合同

政府发布的停工停产或延迟复工指令可能造成施工合同的延迟履行甚至履行不能。为此，“新冠肺炎疫情”期间，建设工程施工合同的履行可适用“不可抗力”的有关法律规定。建设单位应根据具体情况免除施工方的违约责任，如将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，免除施工方的延期违约责任等，但不必然解除施工合同。

综上，倘若受到此次“新冠肺炎疫情”的影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业应尽快向合同相对方发送通知（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），明确说明因疫情导致企业无法按约履行合同，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更或解除的请求，并附上有关政府部门的防控措施指令作为证明文件。

有关企业也可要求贸促会出具“新冠肺炎疫情”不可抗力的事实性证明，以证明合同不能履行的原因。中国贸促会出具的不可抗力事实性证明，已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的权威性和公信力。

最后提请注意，最高人民法院还未发布针对“新冠肺炎疫情”的司法解释，“新冠病毒疫情”的影响是否能够作为不可抗力适用在具体合同的审理中，还需根据不同的履行情况确认。

上海理德律师事务所愿意为客户提供有关“新冠肺炎疫情”导致的各类合同纠纷法律服务。